Mucho se está hablando durante las últimas semanas sobre amnistía. Su etimología procede del griego “amnestia” y significa “amnesia” u “olvido”. Se trata, sin duda, de una materia muy polémica, por cuanto quienes se muestran hoy partidario de ella, olvidaron reflejarla en su programa electoral. O quizás es que ahora sufre de amnesia respecto de la posición que mantuvieron no hace demasiado.
Más allá de estas breves líneas introductorias no pretendo polemizar descendiendo al terreno político, sino simplemente reflexionar sobre algunos principios básicos que supuestamente inspiran el derecho penal. Ya hemos visto que amnistía significa olvidar, perdonar, cancelar, borrar un delito. En nuestro ordenamiento jurídico, se ha empleado esta institución para subsanar la represión de derechos y libertades proscritas durante la etapa franquistaproclamando a la sociedad que cuentos hechos no son constitutivos de delito y que no debían de ser considerados como cuentos en una sociedad democrática.
La amnistía no es una causa de extinción de la responsabilidad penal, de hecho, nuestro Código Penal vigente no la contempla como tal, a diferencia de lo que sucede con el indulto, situación esta última en la que el poder ejecutivo, utilizando sus facultades de gracia, decida eximir al reo del cumplimiento de la pena impuesta por la comisión del delito, pero sin cuestionar la antijuridicidad y culpabilidad de dicha conducta, y tampoco, sin eximirle del pago de la adecuada responsabilidad civil. Ahondando en las diferencias entre ambas figuras, la concesión del indulto requiere que no cause perjuicio a terceros, requisito que, sin embargo, no parece exigirse de una amnistía que por definición lleva implícita reconocer que no se habría ocasionado daño a nadie al haber suprimido la tipicidad de la conducta amnistiada, al entenderla como injusta.
La reflexión que me planteo me traslada a mi primer año de la carrera, en el que aprendí que el derecho penal tenía que ser una “lex certa”, lo que significa que la norma ha de ser clara y precisa para que su destinatario comprenda su contenido. También aprenderá que las conductas tipificadas como delito cumplen con una finalidad de prevención general, de forma tal que disuadan a los individuos de delinquir. Así, si resulta que la amnistía supone declarar que una conducta tipificada por el Código Penal como delito va a dejar de ser considerada ilícita -porque ahora entendemos que es injusto sancionar dicho comportamiento-, me pregunto si procede modificar el código penal para suprimir la tipificación de las conductas sobre las que se pretende conceder la amnistía, de suerte tal que los destinatarios de la conozcamos normas de forma clara si podemos repetir idéntico comportamiento sin el temor a que el Estado ejercite su ius puniendi sobre nosotros, garantizando a la par el principio constitucional de igualdad ante la ley.
Hemos de recordar que pocos meses después de la preconstitucional Ley de Amnistía de 1977, el legislador modificó el código penal que entonces se encontraba en vigor para suprimir, por ejemplo, los “delitos contra Las Leyes Fundamentales”, que consistían, esencialmente en la realización de actos o propaganda en contra del Movimiento Nacional. Es lo lógico y coherente, si resulta que desde la nueva mentalidad entendemos que las conductas que en su momento estaban tipificadas como delito no deberían estarlo. Pero también es preocupante en el contexto en el que nos encontramos, en el que una decisión política en caliente puede comprometer los pilares de figuras delictivas tendentes a preservar el orden y fondos públicos, como son los delitos de desobediencia, malversación, prevaricación, desórdenes públicos. , atentados contra la autoridad. Postura que no parece ser coherente con el debate que no hace demasiado tiempo se planteó sobre la procedencia de otorgar el indulto a los delitos de corrupción, en atención al bien jurídico que dicho tipo delictivo pretende preservar.
Todo lo anterior me conduce a preguntarme si nos encontramos ante un derecho penal a la cartaespecialmente a la vista de las veinte modificaciones del Código Penal habitadas desde el año 2019, y si mi profesora nos decía la verdad cuando nos explicaba los principios rectores de esta rama del ordenamiento jurídico.
Álvaro Martín Talaveraabogado y gerente en el área de penal de RSM.
