La nueva Ley de Modificaciones Estructurales va a dar muchas sorpresas. Probablemente no debería ser así ya que las leyes no deberían sorprender porque probablemente analizarse, estudiarse y discutirse durante el proceso de su elaboración y antes de ser aprobados para afinar su texto y depurar errores. Un debate entre los mejores conocedores del sector es muy necesario. Así se hizo con las grandes reformas de los años 80 y primeros 90 del siglo pasado. Por desgracia, en nuestro país hoy no es este el caso y la nueva Ley de Modificaciones Estructurales es un buen ejemplo de ello. El texto elaborado en febrero por el Gobierno como anteproyecto se concluyó finalmente por un Real Decreto-Ley sin que hubiera sido objeto de un debate pausado, sensato y reflexivo de los expertos.
Tiempo habrá de descubrir las muchas novedades y, con ellas, sorprendernos para bien o para mal. De momento, avanzamos algunas de las que se refieren a la posición de los acreedores, quienes indudablemente pueden verse afectados por las modificaciones estructurales. Por ello, las normas dirigidas a su protección son del mayor interés. Aquí, la nueva ley incorpora algunos cambios que, vistos con una perspectiva general, se pueden valorar positivamente.
La nueva estructura sistemática, que incluye en la ley una parte general de disposiciones comunes, suprime el derecho de oposición de los acreedores. Como es conocido, este derecho les permitía bloquear ex ante la operación de fusión o de escisión. Este modelo se sustituye por un sistema de valoración de las garantías ofrecidas que debe realizar el informe del experto independiente y la eventual imposición de nuevas garantías, pero sin que se paralice la operación.
También, en el plano de protección de los acreedores, destaca en la reforma el tratamiento de un problema detectado en la escisión, que protege adecuadamente a los acreedores de las sociedades beneficiarias, pero no a los de la sociedad escindida. Esta situación podía dar lugar a operaciones en las que, a través de la escisión del patrimonio de la sociedad deudora, esta se vaciara en beneficio de las escindidas y en perjuicio de los acreedores de la primera.
La nueva ley prescribe que las sociedades beneficiarias responderán solidariamente tanto de las deudas de otras sociedades como de las deudas de la escindida nacidas antes de la escisión y hasta el importe de los activos netos que les fueron atribuidos en la escisión. Sin embargo, extraña la previsión de una declaración de los administradores sobre la capacidad de hacer frente a las deudas que tienen carácter facultativo y que solo se hace referencia a las sociedades beneficiarias, pero no a la sociedad escindida.
La ley también incluye sorpresas tristemente más desagradables. Nos referimos a la desgraciada previsión de que la fusión, la transformación o la escisión no se ejecuten hasta que las sociedades participantes no adjunten certificado de estar al tanto en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o con la seguridad social. Esta norma carece de todo sentido. Ni vino exigido en la directiva, ni se contempló nunca para las operaciones internas, ni se previó en la ley hasta ahora vigente. No se percibe el sentido de este trato privilegiado de los acreedores públicos, que puede afectar seriamente a la viabilidad de estas operaciones. Sorprende que una sociedad en concurso o en un preconcurso pueda participar en una fusión o escisión, pero no sea posible realizar dichas operaciones. fuera de un concurso si existieran deudas públicas no satisfechas.
Por si fuera poco, la norma es técnicamente criticable. No precisa el procedimiento de emisión de esa certificación o, más bien, de esas certificaciones, ni la administración o administraciones que emitirán las. En fin, ¿cuál será el tiempo de eficacia de la citada certificación, cuando se emite en un momento determinado, pero luego la sociedad incurre en obligaciones tributarias o frente a la seguridad social que no fueron consideradas?
Andres Recaldecatedrático de Derecho Mercantil y consultor de CMS Albiñana & Suárez de Lezo
