El pasado 28 de junio, el BOE publicó por sorpresa una norma relevante en materia mercantil y laboral: el Real Decreto-ley (RDL) 5/2023. Tras dos semanas desde su publicación, la norma general (término que se usa cuando una ley recoge varios materiales que no tienen relación) ha provocado un pequeño terremoto entre los empresarios. Y lo ha hecho por dos razones: la primera, porque, en un mes especialmente delicado como es julio, da la vuelta como un calcetín a toda la normativa de fusiones y adquisiciones mercantiles hasta el momento vigente; y la segunda, porque amplía las causas de nulidad de despido e introduce nuevos permisos laborales. Ambas materias sensibles que merecen la atención de las empresas.
Con el objetivo de medir el impacto de la norma, cinco dias ha contactado con seis bufetes para saber cómo ha reaccionado el tejido empresarial. Todos afirman que el decreto ha precipitado un aluvión de consultas.
Novedades mercantiles
En el apartado mercantil, confirma esta inquietud Idoya Fernandez, sociedad de mercantil y M&A de Cuatrecasas. “Las primeras consultas recibidas versan sobre el régimen transitorio, tanto en operaciones internas como transfronterizas”, corrobora la experta. El texto prevé un período de gracia hasta el 29 de julio, de forma que el marco anterior “sea aplicado a las modificaciones estructurales cuyos proyectos sean aprobados por las sociedades implicadas antes” de esta fecha. Pero ¿cuándo se entiende que una operación está aprobada? La abogada opina que, por regla general, a las operaciones que estaban preparándose pero en las que todavía no se había convocado junta, se les aplicaría el nuevo régimen.
En CMS Albiñana & Suárez de Lezo confirman que el último decreto escoba del Gobierno ha provocado “un gran revuelo”. Ignacio Cerrato, socio de corporate y M&A del bufete, coinciden con Fernández al apuntar que la norma no es clara en el régimen transitorio. Y advierte de que, si el criterio se inclina por entender que es necesario el visto bueno de la junta “podría provocar que proyectos formulados correctamente por los administradores (pero no aprobados en junta) tuvieran que reformularse y adaptarse a la nueva norma”.
Pero, sin duda, la novedad más polémica es la nueva obligación de que las sociedades inmersas en una modificación estructural tengan que estar al corriente de sus obligaciones con Hacienda y con la Seguridad Social. Como advertir martín jordano, socio del grupo societario y M&A en Uría Menéndez, este trámite podría suponer un freno para los planes de un gran número de mercantiles. “Salvo que se haga una interpretación correcta, muchísimas compañías se van a ver privadas de la posibilidad de realizar este tipo de operaciones”, predice.
Sin embargo, Jordano valora de forma positiva el nuevo régimen de protección para los acreedores que pueden verse afectados por la operación. “Los acreedores solo tendrán derecho a que se les garanticen sus créditos si tras la operación la situación financiera de su contraparte ha empeorado”. Si bien apostilla: “Es un proceso que no es sencillo ni claro”.
La norma anterior en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, la Ley 3/2009, otorgaba un derecho de oposición para los acreedores cuyos créditos no se contrasen suficientemente garantizados. Esta ley permitía desactivar dicha oposición con una fianza solidaria de una entidad de crédito. Ahora la nueva norma, explica Jesús Duransocio de corporativo de Dentons, “reemplazar este derecho de oposición por el derecho de obtener garantías personales o reales adecuadas, si el crédito puede verse perjudicado por la modificación”. En su opinión, el nuevo sistema es “menos garantista para los acreedores”pero favorece “una mayor flexibilidad para las sociedades”.
Por su parte, samuel rosas, consejo Delaware corporativo y M&A de Clifford Chance, también concluye que el punto más polémico de la nueva regulación es que se exija un certificado que demuestre que se está al corriente con la Agencia Tributaria. Y de nuevo el problema está en la falta de concreción. “El precepto no detalla respecto de qué obligaciones tributarias se debe obtener esa acreditación de estar al corriente”, y en España hay multitud de.
En este escenario, “el requisito deviene una obligación de difícil cumplimiento por parte de las sociedades afectadas y de imposible control por parte del Registrador Mercantil”. Pero, al contrario de sus colegas, Rosas no cree que este régimen transitorio afecte a muchas transacciones en marcha. La razón es que la mayoría de las compañías terminarán su ejercicio con el año natural, por lo que muchas ya habrán celebrado su junta general ordinaria antes del 30 de junio (y en ella se habrán aprobado modificaciones estructurales). No habría debate en aceptar operaciones que dichas “escaparían de la aplicación del nuevo régimen”, precisamente.
Novedades laborales
El RDL 5/2023 también traspone la directiva europea sobre conciliación de la vida familiar y profesional de los progenitores y cuidadores. Con ello incorpora nuevos permisos laborales, amplía los supuestos en los que se puede solicitar una reducción o una adaptación de jornada e incorpora nuevas causas de nulidad de despido relacionadas con la solicitud o disfrute de dichos permisos o de adaptaciones de jornada.
Los expertos consultados coinciden en que las nuevas nulidades en los despidos y la ampliación del derecho de adaptación de jornada son los aspectos que más incertidumbre causan a las empresas. “La solicitud masiva de adaptaciones de jornada fundamentadas en el ejercicio del derecho de conciliación y corresponsabilidad puede causar a la empresa dificultades organizativas y de producción, además de un malestar de la plantilla”, vaticina Juan Alonso Berberena, consejo de trabajo de Dentons. En cuanto a las nuevas causas de nulidad de los despidos, el abogado opina que, si bien la norma evitará que se produzcan muchos despidos sin causa, finalmente serán los tribunales los que evaluaran el tiempo de espera necesario para que un cese no sea considerado como una represalia empresarial a raíz de que el trabajador haya hecho uso de sus derechos.
Paraca Jorge Martín Fernández, consejo Delaware empleo en Clifford Chance, la adaptación de jornada generará mucha litigiosidad, tanto en lo referente a la extensión de los supuestos para el ejercicio de este derecho, como en el establecimiento de la nulidad del despido en los casos en que se solicita. En primer lugar, señala el abogado, por “la subjetividad en su concesión ante la ausencia de criterios judiciales uniformes dada la individualización” y, en segundo lugar, porque “cabe esperar una notable colisión entre planes de despidos y empleados bajo el amparo de este derecho”.
Las consultas de las empresas sobre los nuevos permisos laborales llevan haciéndose desde hace mesessegún indica Eva Díez-Ordás, sociedad de trabajo de Garrigues. Y es que como señala la experta, el impacto de estas medidas para los empresarios es doble. Por un lado, supone un nuevo incremento de los costes laborales y, por el otro, se agravan las dificultades organizativas y de gestión que supone la denominada ‘jornada a la carta’. “Se sigue dejando en manos de los jueces la valoración, en última instancia, de las necesidades de las partes, tanto las de la persona que la solicita, como las necesidades organizativas y productivas de la empresa”, advierte.
césar navarro, socio de trabajo en CMS Albiñana & Suárez de Lezo, admite que a los empresarios les ha pillado por sorpresa que los permisos retribuidos que se comenzaron en el proyecto de ley de familias vieran la luz en este momento. Sobre este punto, el abogado prevé que lo que más conflictos puede provocar es la determinación de la existencia de fuerza mayor por motivos familiares urgentes e imprevisibles necesarios para que el trabajador pueda disponer del permiso de hasta cuatro días al año retribuidos. En cuanto a las nuevas causas de nulidad de despido, Navarro explica que si se despide a un trabajador que haya solicitado o esté disfrutando de una adaptación de jornada o del nuevo permiso parental, el cese podra ser declarado procedente o nulo, pero nunca improcedente. “Habrá que analizar cada caso concreto, y valorar si la solicitud de adaptación de jornada o de disfrute de un permiso retribuido por parte de un trabajador, que sabe que va a ser despido, puede carecer de efecto protector frente al despido si se logra acreditar que el único fin de la solicitud es blindarse frente a la extinción del contrato de trabajo”, comenta.
Por su parte, mario barrossocio de trabajo de Uría Menéndez, considera que las nuevas medidas laborales que introducen esta norma resultan beneficiosas para los trabajadores, pero, al mismo tiempo, algunas de ellas pueden dar lugar a ciertas dificultades organizativas para las empresas “especialmente las relacionadas con las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo”. “Esta materia ha producido hasta el momento una cierta litigiosidad y es previsible que la siga surgiendo en el futuro”, concluye.
Las claves del RDLey 5/2023 según los expertos
Expectación. El pasado miércoles la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense (UCM) organizó un encuentro para tratar las claves del real decreto ley 5/2023, en el que reunió a expertos para comentar las principales novedades que aporta en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Juana Pulgar. “No es una reforma improvisada, ha sido muy trabajada y estudiada durante los dos años desde que se compuso el grupo especializado dentro de la comisión de codificación, además el texto contaba ya con el dictamen positivo del Consejo de Estado y había finalizado el trámite de información pública”, señala la catedrática de derecho mercantil de la UCM y vocal permanente de la Comisión General de Codificación.
Mónica Fuentes. “Una de las grandes novedades, que está pasando desapercibida, es la posibilidad de modificar el proyecto a raíz de las observaciones de los socios, los acreedores y los trabajadores”, destaca la of Counsel de Estudio Jurídico Sánchez Calero y miembro del Informal Company Law Grupo de Expertos (ICLEG) de la Comisión Europea.
Javier Justo. “La nueva norma supone un incremento formal de las disposiciones que se refieren a la protección de los acreedores, pero con una reducción sustancial de esta. Con la ley de 2009 los acreedores tienen el derecho de oposición que paralizaba la operación, con el nuevo sistema tienen derecho a obtener garantías sobre sus créditos si no son adecuados, pero la operación no se paraliza”, indica el catedrático de derecho mercantil de la UCM y consejero de Cuatrecasas.
Francisco Javier González. “La nueva ley confirma el control de legalidad que ya ejercía el registrador y dota de eficacia constitutiva a la inscripción de la operación”, apunta el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles.
Tannia Rodríguez e Isabel Matute, de Ashurst. “Puesto que el libro primero del RDL 5/2023 referido a las modificaciones estructurales entra en vigor el 29 de julio, los proyectos ya aprobados por la junta en esa fecha se regirán por la norma anterior, la de 2009, pero surge la duda con aquellos que no han llegado a esa fase”, advirtión.
