Resulta incontrovertido afirmar que el problema de la demora y los impagos a los subcontratistas de contratos públicos está generando diversas dificultades de tesorería e incluso de viabilidad a múltiples empresas (especialmente pymes). En este contexto, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), prevé una serie de medidas a adoptar por los órganos de contratación tendentes a prevenir ya corregir esta situación, cuando adviertan que el contratista seleccionado no está cumpliendo debidamente con las obligaciones de pago a las empresas con las que éste a su vez contrata para ejecutar parte de las prestaciones contractuales oa sus propios proveedores o proveedores.
A la vista de la regulación actual (básicamente, los artículos 216 y 217 de la LCSP) debemos preguntarnos si efectivamente las Administraciones están efectuando ese necesario control en relación con los plazos en los que los contratistas públicos abonan las facturas a sus subcontratistas por las tareas. que estos realizan. Y la respuesta es que no, salvo contadas excepciones. Y junto a ello, tampoco es habitual la imposición de penas por este motivo, aun cuando éstas sean preceptivas.
Si es que, en determinados supuestos, dicha supervisión es facultativa para la Administración. No obstante, en otros casos, como sucede con algunos contratos de obras y servicios, este control sobre los pagos que efectúan los contratistas a sus proveedores relacionados con la ejecución del contrato se impone con carácter imperativo.
A este respecto, el Informe de diciembre de 2022 de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), sostiene que “sería recomendable que los órganos de control interno y/o externo en materia de contratación pública incluyan en sus controles la comprobación del justificante de pago a subcontratistas y suministradores”. Para facilitar dicho control, los contratistas deberán aportar en cada certificación de obra un certificado de los pagos referidos, lo que por otro lado no está exento de dificultades por las Múltiples particularidades que pueden existir en la relación contratista-subcontratista.
Otro medio de “presión” con el que cuenta la Administración para incentivar que el contratista cumpla con sus obligaciones de pago, reside en la posibilidad de retener la garantía depositada hasta que se produzca la efectividad de aquel. Sin embargo, esto sólo será aplicable en determinados contratos (los sujetos a regulación armonizada y en aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a dos millones de euros) y en todo caso se exige que el proveedor haya reclamado en vía judicial o arbitral al contratista. principales las cantidades pendientes.
Teniendo en cuenta lo anterior, la vía que se antoja más evidente para poner fin a esta situación pasaría por reclamar el pago por parte del proveedor al contratista principal, junto con los correspondientes intereses de demora, aplicándose la Ley 3/2004 antes citada y, por consiguiente, su tipo de interés (actualmente del 12%).
No obstante, existiría otra solución más inmediata (aplicable siempre que los pliegos que rijan la licitación la contemplen expresamente) consistente en que el órgano de contratación efectúe un pago directo al subcontratista por las cantidades impagadas, entendiéndose estos pagos como realizados a cuenta y cuya importación deberá “restar” de la cantidad que finalmente la Administración tenga que abonar al adjudicatario. No obstante, pese a que la LCSP contempla esta posibilidad, queda pendiente un desarrollo reglamentario que, hasta ahora, no se ha producido.
Como se aprecia, la cuestión del control a los pagos efectuados a los subcontratistas del Sector Público, unida a la posibilidad de efectuar un pago directo a los mismos, está repleta de incógnitas y lagunas que el legislador debería colmar mejor pronto que tarde a fin de proteger a todas las empresas que, de un modo u otro, participan en la ejecución de los contratos públicos.
Por Javier Juan ÁlvarezAsociado sénior del departamento de derecho público en Eversheds Sutherland.
