Hace apenas un año que ha entrado en vigor la reforma de nuestra legislación concursal que transpone la directiva europea sobre insolvencia y que pretende que todos los empresarios de buena fe puedan lograr una plena exoneración de deudas. El legislador español con buen criterio amplía el ámbito de aplicación también a los consumidores y tras este período de vigencia conviene plantearse la efectividad de la norma. Los datos hablan por sí solos. El 78% de los concursos lo son de persona física. Hace diez años el porcentaje no llegaba al 10%. La norma está funcionando.
Sin embargo, se dice que esta norma “está siendo empleada por los consumidores para dejar de pagar sus deudas”. Si esto fuera verdad, la reforma sería dramática para el sistema pues tan malo es condenar al deudor insolvente a la exclusión social como colocarle en situación de riesgo moral incentivando a incumplir con sus obligaciones.
Yo no creo que se esté abusando del sistema. Lo que pasa es que la regulación es compleja y deben manejarla correctamente los acreedores y los profesionales que intervienen en el procedimiento.
Digo esto porque una de las novedades de la reforma -y uno de sus fallos – es que en muchos aspectos clave priva de poderes al juez dejando la eficiencia del sistema en manos de los acreedores. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en los casos de concursos sin masa, es decir, cuando el patrimonio del deudor no es suficiente ni para pagar los gastos del procedimiento. En tal caso, se deja en manos de los acreedores (que representan el 5% del pasivo) el nombramiento de administrador concursal cuando creen que el deudor ha tenido un comportamiento reprobable y que puede ser culpable de su insolvencia. Si los acreedores no reaccionan en plazo nada puede hacer el juez y el deudor puede pedir la exoneración de deudas sin que se haya abierto la fase de calificación concursal y sin que se tenga que liquidar el escaso patrimonio que pueda tener. Que haya muchos concursos sin masa es un reflejo del apalancamiento tremendo que tienen los ciudadanos en España que hasta 2015 no pudieron acceder a un régimen de segunda oportunidad.
La norma prevé controles adecuados de la conducta del deudor, pero el problema es que muchos deben ser iniciados por los acreedores y si éstos no actúan el sistema puede convertirse en un “coladero”. Hay, por tanto, un problema de regulación grave del concurso sin masa y otro de aplicación de la regulación existente porque los acreedores, llamados a salvar sus derechos no lo hacen en tiempo y forma, probablemente, por falta de un asesoramiento adecuado.
Por otro lado, no creo que la nueva regulación de cobertura al endeudamiento irresponsable. La reforma ha introducido un mecanismo valorativo de la buena fe del deudor que permite al juez, atendiendo a las circunstancias del caso concreto como, por ejemplo, el nivel social y profesional del deudor, valorar si el deudor se ha endeudado o no de manera responsable. . El juez no debe analizar la finalidad del préstamo sino por qué no se pudo pagar. Estas causas pueden ser fortuitas (paro, enfermedad, por ejemplo) o culpables porque el deudor ya sabía que era insolvente cuando se endeudó. Todo esto lo puede valorar el juez, pero con la ayuda inexcusable del acreedor que debe aportar datos que permitan al juez comprobar cómo se endeudó el concursado y si realmente fue el acreedor el que concedió de forma irresponsable ese préstamo, tal y como sucedió en la crisis financiera de 2008.
Por lo tanto, no culpemos injustamente a los deudores que llegan sin masa al concurso. Muchos lo hacen porque no tienen nada que ofrecer y no porque ocultan bienes maliciosamente. La norma contiene mecanismos eficaces para evaluar la mala fe del deudor, pero son los acreedores los que tienen que ponerlos en marcha.
En suma, se ha diseñado un sistema que favorece la celeridad del procedimiento: si los acreedores no actúan en el concurso sin masa, el juez puede conceder la exoneración, controlando la concurrencia de los requisitos objetivos (no los valorativos) sin siquiera tener que liquidar los escasos bienes del deudor. El juez acaba pronto, pero un cambio se puede comprometer la eficiencia del sistema. Lo razonable es que el juez recupere protagonismo en el concurso sin masa y se abra la liquidación de los bienes que tenga el deudor para conceder la exoneración, tal y como ordena la norma europea (que prevé la exoneración con liquidación o plan de pagos). Para lograr una justicia rápida hacen falta medios y no normas que pongan en riesgo el sistema.
Matilde Cuena CasasCatedrática de Derecho Civil de la Universidad Complutense.
